Nel caso di operatore economico avente natura giuridica di società di capitali, l’accertamento dei gravi illeciti professionali deve riguardare tutti i soggetti societari ai quali è stata conferita la rappresentanza legale o che, comunque, siano muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, nonché al direttore tecnico o al socio unico persona fisica, ovvero al socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci. Lo stabilisce il Tar Emilia Romagna, sez. I, sentenza 23 ottobre 2018, n. 782.

 

ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI
Conformi	Tar Lazio – Roma, Sez. II, 23/7/2018, n. 8287
Difformi	Non si rinvengono precedenti

Il caso

La pronuncia in commento trae origine dal ricorso proposto da una società di capitali contro la sua esclusione da una procedura negoziata pubblica per l’affidamento dei lavori di costruzione di una pista ciclabile.

La ricorrente contesta la sussistenza dei presupposti dell’esclusione, ritenendo che le sentenze penali non definitive accertate dalla stazione appaltante a carico del suo socio di maggioranza non siano sufficienti per integrare la fattispecie di “gravi illeciti professionali” commessi dall’operatore economico descritta dall’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. n. 50/2016 (c.d. nuovo Codice degli appalti) e, di conseguenza, per disporre l’esclusione della concorrente dalla gara.

A detta della ricorrente, la disposizione citata, inoltre, non può essere ricondotta ai reati commessi dal socio di maggioranza (omicidio colposo con violazione delle norme sulla sicurezza del lavoro e mancato versamento dell’I.V.A.), tanto più tenuto conto che si tratta, da un lato, di sentenze penali non esecutive e, dall’altro, di reati per i quali il socio è stato condannato quando era legale rappresentante di altre società (onde gli stessi non sarebbero riconducibili alla ricorrente quale “operatore economico”).

Mancanza dei requisiti morali dell’operatore economico: i “gravi illeciti professionali”

L’art. 80, comma 5, lett. c) del nuovo Codice degli appalti contempla la sanzione espulsiva per l’ipotesi in cui la stazione appaltante dimostri, con mezzi adeguati, che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia l’integrità o affidabilità dello stesso.

Tra queste rientrano: le significative carenze nell’esecuzione di un precedente appalto o concessione che hanno causato la risoluzione anticipata del rapporto, la condanna al risarcimento dei danni o altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione e l’aggiudicazione di gare pubbliche ovvero l’omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione.

Tale elencazione è meramente semplificativa e non tassativa (così, ad es., Tar Campania – Napoli, Sez. V, 10/10/2018, n. 5848). In particolare, la disposizione citata non comporta una preclusione automatica della valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante della gravità di inadempienze che, pur non immediatamente riconducibili a quelle tipizzate, siano tuttavia qualificabili come “gravi illeciti professionali” e siano perciò ostative alla partecipazione alla gara, perché rendono dubbie l’integrità o l’affidabilità del concorrente (Tar Lazio – Roma, Sez. III, 12/07/2018, n. 7783). Il concetto di grave illecito professionale ricomprende, infatti, ogni condotta, collegata all’esercizio dell’attività professionale, contraria ad un dovere posto da una norma giuridica sia essa di natura civile, penale o amministrativa (Cons. Stato, Sez. III, 05/09/2017, n. 4192).

L’accertamento dei “gravi illeciti professionali” prescinde dalla definitività delle condanne penali. Nella fattispecie, il giudice amministrativo adito ritiene che i gravi reati accertati a carico del socio di maggioranza integrino i presupposti per l’esclusione dalle gare pubbliche dell’operatore economico anche qualora non siano esecutive, a ciò bastando che detto accertamento sia contenuto in sentenze penali anche non definitive.

Le stesse Linee Guida ANAC n. 6 – invocate dalla ricorrente a preteso supporto delle proprie tesi difensive – stabiliscono, riguardo ai reati indicati nel paragrafo II, punto 2.2 (tra i quali sono inclusi anche quelli accertati a carico del socio di maggioranza della ricorrente), che le sentenze penali non definitive che li accertano acquisiscono autonoma rilevanza e possono avere autonoma potenziale capacità escludente, a prescindere dall’esecutività o meno del provvedimento che le contempla.

La valutazione operata dalla stazione appaltante, pertanto, deve essere condivisa, anche alla luce del fatto che la ricorrente non ha adottato, riguardo ai reati commessi dal socia di maggioranza (detentore di oltre il 99% del capitale sociale), alcuna delle misure di self cleaning previste dall’art. 80, commi 7 e 8, d.lgs. n. 50/2016.

Società di capitali: anche il socio di maggioranza deve essere “in regola”

Per quanto attiene, invece, all’interpretazione restrittiva fornita dalla ricorrente all’art. 80, co. 3, nella parte in cui individua i diversi soggetti “operatori economici” a cui devono essere ascritte le conseguenze sanzionatorie derivanti dall’accertamento in sede penale di determinati gravi illeciti professionali, il Tribunale amministrativo ritiene che tale interpretazione non sia giuridicamente sostenibile e che non trovi alcun adeguato supporto nelle citate Linee Guida ANAC n. 6.

In proposito, si osserva che la ratio della previsione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) relativa all’inserimento, tra le cause di esclusione dalle gare per mancanza dei requisiti morali da parte dell’operatore economico, dei gravi illeciti professionali accertati a carico dello stesso, consiste proprio nel verificare, sulla base dei parametri della concretezza e della effettività, la presenza o meno di tali illeciti, indipendentemente dalla natura giuridica assunta dall’operatore economico.

Pertanto, nel caso di operatore economico avente natura giuridica di società di capitali, l’accertamento deve necessariamente riguardare tutti i soggetti societari indicati nell’art. 80, co. 3, del nuovo Codice degli appalti e, quindi, essere esteso a tutti i soggetti societari ai quali è stata conferita la rappresentanza legale o che, comunque, siano muniti di poteri di rappresentanza, di direzione o di controllo, nonché al direttore tecnico o al socio unico persona fisica, ovvero al socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci (cfr. Tar Lazio – Roma, Sez. II, 23/7/2018, n. 8287).

Gravi illeciti professionali: contano anche i reati commessi in altre società. Nella fattispecie, in considerazione della ratio del citato art. 80, comma 5, lett. c), l’operato della stazione appaltante – che, dopo avere accertato che il socio di maggioranza della ricorrente ha commesso, anni addietro, i citati gravi illeciti professionali per i quali è stato condannato in sede penale, ha escluso l’operatore economico dalla gara – risulta legittimo, a nulla rilevando, che la suddetta persona fisica, abbia commesso gli illeciti al tempo in cui era rappresentante legale o amministratrice di altre società.

Il ricorso, pertanto, viene respinto.

Tar Emilia Romagna, sez. I, sentenza 23 ottobre 2018, n. 782